§ 4. Закупки гостиничных услуг

Одним из способов ведения гостиничного бизнеса является участие в закупках, проводимых для государственных и муниципальных нужд, а также для нужд государственных компаний и отдельных видов юридических лиц. Правовое регулирование таких отношений осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) и иными нормативными правовыми актами России в указанной сфере.
Перед принятием решения об участии в закупках необходимо внимательно ознакомиться со всей документацией о соответствующей закупке, оценить перечень предъявляемых требований и соизмерить их со своими возможностями, понять, насколько участие в предлагаемом проекте будет интересным и выгодным с учетом видов и объема запрашиваемых услуг (гостиничное обслуживание, организация питания, трансфер и т.д.). Основным ресурсом, на котором представлена вся консолидированная информация о проводимых закупках гостиничных услуг вместе с документацией, является официальный портал закупок: http://zakupki.gov.ru, где можно найти сведения о проводимых в различных регионах нашей страны закупках.
В подавляющем большинстве случаев закупки гостиничных услуг проводятся следующими способами:
- запрос котировок, где победителем признается отельер, предложивший наиболее низкую цену контракта (ст. 72 Закона N 44-ФЗ);
- закупка у единственного поставщика, если использование иных способов определения поставщика невозможно или нецелесообразно (ст. 93 Закона N 44-ФЗ);
- открытый запрос предложений в электронной форме, когда победителем признается поставщик, направивший окончательное предложение, которое наилучшим образом соответствует установленным заказчиком требованиям к гостиничным услугам (ст. 83 Закона N 44-ФЗ);
- конкурс, победителем в котором признается участник, предложивший наилучшие условия исполнения контракта (ст. 53 Закона N 44-ФЗ).
Целью проведения любых торгов является не вовлечение в них максимального количества участников, а определение поставщика, условия исполнения контракта со стороны которого будут наиболее оптимальными в связи с необходимостью рационального расходования бюджетных средств. Однако наличие такой оптимальной фигуры поставщика не освобождает заказчика от проведения обязательной в силу Закона процедуры публичных торгов.
В тех случаях, когда проведение торгов на размещение заказов является обязательным, выполнение тех или иных хозяйственных операций без их проведения не допускается. Компания, решившаяся на выполнение таких операций без заключенного по результатам торгов контракта, серьезно рискует тем, что лишится возможности потребовать оплаты за свои услуги (п. 4 ст. 1109 ГК РФ). Это связано с тем, что оказание услуг в целях удовлетворения государственных и муниципальных нужд в отсутствие контракта не порождает у исполнителя права требовать оплаты соответствующего предоставления, за исключением случаев, когда законом допускается возможность осуществления закупок у единственного поставщика.
Данный подход отражен в п. 4 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 3 (2015), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25.11.2015, и в настоящее время единообразно применяется в судебной практике. В связи с этим гостиница для государственного или муниципального заказчика не должна оказывать свои услуги без проведения торгов и без заключения контракта, поскольку в противном случае считается, что обязательство по оплате ее услуг у заказчика просто не возникает (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.08.2016 по делу N А81-5515/2015). Кроме того, выполнение работ или услуг без заключения контракта также может быть расценено как недобросовестная конкуренция, поскольку исполнитель в таком случае получает необоснованные преимущества перед третьими лицами, которые в отличие от него действуют добросовестно (п. 5 Обзора судебной практики Арбитражного суда Северо-Кавказского округа за 2016 г. по спорам, связанным с применением Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", утв. Президиумом Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30.11.2016).
Отметим, что в более ранней судебной практике можно было встретить подход в защиту отельеров, которые предоставляли свои услуги бюджетным учреждениям без контракта. Так, например, в одном деле окружной суд отменил состоявшиеся по делу судебные акты нижестоящих судов, отказавших гостинице во взыскании с войсковой части неосновательного обогащения, образовавшегося в связи с предоставлением гостиничных номеров для проживания военнослужащих и членов их семей. Окружной суд посчитал, что отсутствие заключенного в установленном порядке контракта при доказанности факта, объема и среднерыночной цены соответствующего имущественного предоставления (гостиничные услуги) не исключает права гостиницы как исполнителя требовать оплаты.
Окружной суд также принял во внимание, что ранее между теми же самими сторонами был заключен и действовал контракт на предоставление гостиничных услуг, по его окончании заказчик не предпринял мер по исполнению своей обязанности по предоставлению жилья военнослужащим и членам их семей, что свидетельствует о возникновении на его стороне неосновательного обогащения. В такой ситуации основания для применения п. 4 ст. 1109 ГК РФ отсутствуют, поскольку заказчик своим поведением фактически давал понять исполнителю, что он признает наличие между ними существующего обязательства (Постановление ФАС Московского округа от 26.12.2006 по делу N КГ-А41/12291-06).
Однако, как выше мы уже отметили, в настоящее время применяется принципиально иной подход, в соответствии с которым осуществление встречного предоставления в той или иной форме в отсутствие заключенного в установленном порядке контракта исключает возможность требовать за него внесения оплаты, если только речь не идет о предотвращении существенного ущерба и нарушении публичного интереса. Например, недопустимость ухудшения состояния окружающей природной среды вследствие прекращения оказания услуг по вывозу твердых бытовых отходов может послужить основанием для того, чтобы суд удовлетворил иск исполнителя о взыскании вознаграждения за фактически оказанные услуги.
Кроме того, отельер не лишается права получить оплату своих услуг, оказанных госкомпании или унитарному предприятию в ситуации, когда они были предоставлены не для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, а с целью ведения самим предприятием своей коммерческой деятельности. Так, в одном деле ресторатор оказал пансионату услуги общественного питания для его гостей, приезжавших на оздоровительное лечение. Предприятие в нарушение требований Закона N 223-ФЗ не разработало и не утвердило положение о закупках, торгов не проводило для заключения данного контракта, однако суд посчитал, что в данном случае отсутствуют достаточные основания для лишения исполнителя права на получение вознаграждения, исходя из следующего.
Основной целью деятельности унитарного предприятия являлось предоставление услуг оздоровительного отдыха, одним из элементов которого является обеспечение отдыхающих ежедневным питанием. Спорный договор заключен между сторонами именно в этих целях, а не для удовлетворения государственных или муниципальных нужд. Услуги организованного отдыха в санаториях, домах отдыха, пансионатах и детских оздоровительных лагерях, как правило, предоставляются на основании предварительно проданных путевок, в стоимость которых включается питание.
В материалах дела отсутствовали доказательства того, что услуги по договору должны были предоставляться за счет бюджетных средств, так и доказательства того, что спорным договором нарушены права третьих лиц. Кроме того, прекращение оказания услуг питания нарушило бы права и публичные интересы потребителей. Таким образом, в рассматриваемой ситуации отсутствовали основания для вывода о том, что в результате заключения договора были нарушены публичные интересы.
Возражая против иска, предприятие привело только одно основание - нарушение установленной законом процедуры заключения сделки, не указав при этом, какие именно неблагоприятные последствия для него повлекла данная сделка и какие его права и законные интересы были нарушены, и не представив доказательства того, что ресторатор намеревался обойти закон или допустил злоупотребление при осуществлении спорных услуг (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.05.2016 N Ф08-2251/2016).
Принимая решение об участии в торгах, отельер должен соизмерять свои временные и финансовые затраты с возможной прибылью в случае победы в торгах, оценить реальную возможность исполнения контракта на основании требований, изложенных в техническом задании к проекту контракта. Так, в частности, отельер должен учитывать, имеются ли у него в наличии определенное количество номеров с тем или иным оснащением в соответствии с категорией гостиницы, сможет ли он придерживаться заявленной периодичности уборки в номерах, соблюсти требования к организации питания и иным услугам, обеспечить ускоренную регистрацию гостей при поселении, бесперебойную координационную работу своих служб в связи с заселением и обслуживанием больших групп гостей и др.
Отельер должен быть готов не только предложить более низкую стоимость гостиничных услуг, чем у его конкурентов, но и готов также к возможному уменьшению своей выручки за счет сокращения заказчиком срока проживания своих клиентов, объема заказанных услуг, но и в случае необходимости также предоставить обеспечение контракта (уплата денежной суммы в виде процента от цены контракта или безотзывная независимая гарантия). При предоставлении обеспечения в виде задатка обратно получить его сумму гостиница сможет только после исполнения всех своих обязательств по контракту.
Здесь также необходимо отметить, что всегда существует риск возникновения возможных проблем с банком, который при возникновении оснований для выплаты по гарантии постарается уклониться от исполнения своего обязательства. Такая ситуация произошла в одном деле, где недобросовестный банк в качестве основания для отказа в выплате ссылался на то, что ему не был предъявлен оригинал гарантии вместе с требованием о платеже. Оригинал документа изначально банком не передавался принципалу, поскольку в рамках процедуры размещения заказа гарантия размещалась в информационной системе о закупках, а сведения о ней вносились в реестр. Все документы подписывались электронной подписью в соответствии с Законом N 44-ФЗ и Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".
Возлагая на банк обязанность произвести выплату, суд указал, что условие гарантии о необходимости предъявления ее подлинника является ничтожным как противоречащее Закону N 44-ФЗ, что не порочит в целом саму гарантию (ст. 180 ГК РФ). Предопределяющее значение для банковской гарантии имеет волеизъявление банка на совершение соответствующей односторонней сделки. Так как банк с использованием государственной информационной системы выразил волю на выдачу гарантии (включил сведения о ней в реестр, находящийся в открытом доступе, создал электронный образ гарантии путем сканирования с сохранением всех реквизитов, подписал его усиленной электронной подписью, направив документ через систему электронного документооборота, доведя тем самым ее и до бенефициара, а в дальнейшем не отрицал факт ее выдачи, то суд не усмотрел оснований для освобождения от обязанности произвести выплату по гарантии (Определения Верховного Суда РФ от 21.11.2016 N 305-ЭС16-10047 и N 305-ЭС16-9281)).
В проекте государственного или муниципального контракта, а также в документации о закупке, как правило, всегда содержится указание на определенный срок размещения клиентов в гостинице с оговоркой о том, что конкретный срок будет уточнен в дальнейшем путем направления заказчиком уведомления в адрес гостиницы. Соответственно, фактический срок проживания клиентов заказчика может оказаться меньше изначально заявленного периода размещения в гостинице, что приведет к уменьшению выручки отельера.
При этом, учитывая, что по контракту он в любом случае принимает на себя обязательство зарезервировать определенное количество номеров на согласованный временной период, отельер не сможет выставить их в свободную продажу другим клиентам по крайней мере до получения от заказчика окончательной заявки на проживание. В контракте для такого случая также закрепляется условие о том, что стороны обязаны заключить дополнительное соглашение к нему в случае уменьшения объема оказываемых гостиничных услуг, что не оставляет гостинице в принципе свободы для маневра.
Кроме того, в контракте также оговаривается, что принятие заказчиком денежных обязательств и обеспечение их оплаты за счет средств бюджета осуществляется в пределах утвержденных ему лимитов бюджетных обязательств в соответствии с ведомственной, функциональной и экономической структурами расходов бюджета, установленными нормативными актами бюджетного законодательства. Соответственно, в случае уменьшения заказчику ранее доведенных лимитов бюджетных обязательств, приводящего к невозможности исполнения им обязательств, вытекающих из контракта, в нем может быть предусмотрена обязанность сторон обеспечить согласование новых условий по цене контракта и (или) срокам его исполнения и (или) объему оказываемых услуг. В этом случае исполнитель вправе потребовать от заказчика возмещения только фактически понесенных расходов, непосредственно обусловленных изменением условий контракта.
Однако в любом случае будет незаконным включение в контракт условия о том, что он заключается при наличии финансирования в пределах сметы на соответствующий финансовый год, и оплата по нему будет производиться только при наличии лимита финансирования в бюджете или во внебюджетных источниках. Подобное условие контракта делает возможность отсрочки оплаты по сути бессрочной; ставит ее в зависимость исключительно от усмотрения государственного заказчика и превращает возмездный договор в безвозмездный.
Такое положение вещей противоречит целям деятельности исполнителя как коммерческой организации. Принцип свободы договора не позволяет определять его условия с нарушением требований закона в силу ст. 422 ГК РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 17.12.2013 N 12945/13). Аналогичный подход применяется также и в практике антимонопольного ведомства (см., например, решение УФАС по Республике Татарстан от 15.03.2016 N РНП 16-18/2016, 04-04/3490).
Особый интерес представляет вопрос о том, за что именно гостиница вправе брать оплату. Гостиничная услуга представляет собой деятельность гостиницы как исполнителя в договоре возмездного оказания услуг, связанную с предоставлением возможности для заказчика заселиться самому или поселить своих клиентов в номера, которые он ранее забронировал путем направления заявки или согласовал в самом договоре.
Услуга состоит в предоставлении доступа в номера определенной категории в согласованный период времени и предоставлении комплекса сопутствующих услуг, за что заказчик вносит оплату в порядке и в размере, которые определены договором. Он сам по своему усмотрению решает, воспользоваться предоставленной ему гостиничной услугой или отказаться от нее либо использовать в меньшем объеме. Гостиница как исполнитель обязана быть в состоянии готовности предоставить свои услуги, поэтому она вправе рассчитывать на получение вознаграждения вне зависимости от того, воспользовался заказчик ее услугой или нет.
В связи с этим возникает вполне резонный вопрос о том, что следует понимать под фактически оказанными гостиничными услугами, так как соответствующее понятие используется в любом контракте на их предоставление, а именно: можно ли считать гостиничную услугу фактически оказанной в ситуации, когда клиенты заказчика в гостиницу фактически не заселились, при этом заявка на бронирование соответствующих номеров им отозвана или скорректирована не была?
На наш взгляд, стоимость таких услуг гостиница вправе включить в свой общий счет на оплату, поскольку заказчик заказал услугу у исполнителя и не аннулировал заказ в установленном порядке, не выразив тем самым определенным образом свою волю на отказ от договора. Гостиница, на которой лежала обязанность предоставить услуги, не располагала информацией о том, что ей следует воздержаться от исполнения своих обязательств. При таких обстоятельствах она вправе рассчитывать на получение оплаты своих услуг, несмотря на то что ими заказчик фактически не воспользовался.
Отметим также, что присутствие в рассматриваемой ситуации публичного интереса в виде необходимости целевого и рационального расходования бюджетных средств на оплату гостиничных услуг не меняет дела, поскольку гостиница в рамках контракта надлежащим образом исполняет принятые на себя обязательства, не нарушая прав и законных интересов своего контрагента, который сам действует неосмотрительно. Поскольку гостиница действует разумно и добросовестно, признаков злоупотребления правом в ее действиях нет, она вправе рассчитывать на получение вознаграждения за свои услуги.
На случай возникновения спора в ее интересах будет обеспечить себя доказательствами того, что спорные номера на период их бронирования заказчиком ею были исключены из свободной продажи, на их предоставление были заявки, но она была вынуждена отказать потенциальным клиентам в связи с тем, что они были закреплены за заказчиком (различные письма от партнеров, ответы, распечатки из системы бронирования об уровне загрузки гостиницы и др.).
Следует также отметить, что гостиница не обязана возвращать полученную от заказчика сумму вознаграждения за услуги, которыми он не воспользовался, даже при наличии в контракте условия о том, что заказчик вправе взыскать с нее денежные средства при выявлении контролирующими органами нарушений, в частности, при установлении фактов нецелевого расходования бюджетных средств.
В данном случае этого не происходит, поскольку гостиница действует добросовестно с соблюдением действующего законодательства, ее вина в нерациональном расходовании бюджетных средств отсутствует, и при ином подходе будут ущемлены ее права на получение справедливой оплаты за свои услуги на рыночных условиях, что является недопустимым. Такой подход не нарушает разумный баланс интересов сторон контракта и не лишает возможности контролирующие органы привлечь к установленной законом ответственности виновных лиц.
Как отмечается на этот счет в судебной практике, превышение сметы бюджетного учреждения, выступающего в качестве заказчика по контракту на предоставление гостиничных услуг, не является основанием для его признания недействительным. Бюджетное учреждение за нарушение финансовой дисциплины в этом случае по результатам проверки его хозяйственной деятельности уполномоченными органами может быть привлечено к установленной законом ответственности (Постановление ФАС Московского округа от 25.11.2004 по делу N КГ-А40/9470-04).
Однако с целью оптимизации данного риска заказчик может изначально в проекте контракта предусмотреть положение о том, что под фактически оказанной услугой стороны понимают только те услуги гостиницы, которыми его клиенты реально воспользовались. В состав отчетной документации, оформляемой по результатам исполнения контракта, он может включить для этой цели помимо акта об оказанных услугах также отчет о поселении гостей и регистрационные карты, которые они подписывают при заселении в номера, из содержания которых можно будет достоверно определить объем фактически предоставленных гостиничных услуг. При несогласии с таким условием, включенным в проект контракта, любой потенциальный участник закупки вправе подать жалобу в территориальное подразделение ФАС России.
Условия расчетов в контракте формулируются в максимально выгодном виде для заказчика: либо окончательный расчет производится по факту полного исполнения гостиницей всех своих обязательств перед заказчиком и после представления всей отчетной документации (акт об оказанных услугах, счет, счет-фактура), либо с внесением небольшого аванса (20 - 30% от общей цены контракта) и выплатой оставшейся суммы после завершения его исполнения. При этом срок для расчетов может быть настолько обтекаемым, что исполнитель потеряет всякое терпение, ожидая получения оплаты за свои услуги. Даже в свете недавней инициативы по сокращению срока на оплату товаров, работ или услуг до 30 дней с даты их приемки <104> отельер получает свои денежные средства через длительное время, учитывая, что заказчик может затянуть с подписанием закрывающих документов, мотивируя это наличием недостатков. В контракте также специально оговаривается, что моментом исполнения обязательства заказчика по оплате оказанных ему услуг является дата списания денежных средств с его счета, что также увеличивает срок получения гостиницей выручки.
--------------------------------
<104> Проект федерального закона N 1155546-6 "О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" // http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 05.12.2016).

От руководства гостиницы в любом случае требуется проявление терпения, учитывая, что даже обтекаемые сроки осуществления расчетов по контракту заказчиком соблюдаются не всегда, поэтому ему предстоит выслушивать множество объяснений на тему о том, что платежные документы "находятся на подписании", "завизированы и готовы к оплате", "переданы в казначейство", "им присвоен определенный код" и другие подобного рода убедительные объяснения.
В контракте всегда подробно регламентируется порядок сдачи-приемки оказанных гостиничных услуг с исчислением сроков на подписание отчетных документов в рабочих днях. Заказчик может затянуть подписание отчетных документов со ссылкой на различные формальные несоответствия изложенных в них сведений установленным требованиям, направить свои мотивированные возражения, при том что срок на рассмотрение исправленной документации в каждом случае начинает течь заново, к чему всегда следует быть готовым.
Помимо этого в силу самой специфики бюджетного процесса и контроля за расходованием бюджетных средств гостиница по контракту, как правило, на себя принимает обязательство хранить документы, связанные с его исполнением, в течение нескольких лет, для того чтобы заказчик имел возможность их запросить и представить контролирующим органам для проверки.
За просрочку в оплате своих услуг гостиница вправе предъявить заказчику сравнительно невысокие санкции: она может на просроченную к оплате сумму начислить пени из расчета 1/300 от ставки рефинансирования ЦБ РФ в соответствии с п. 5 ст. 34 Закона N 44-ФЗ. В настоящее время, поскольку с 01.01.2016 самостоятельное значение ставки рефинансирования ЦБ РФ не устанавливается, то учитывается ключевая ставка (указание ЦБ РФ от 11.12.2015 N 3894-У "О ставке рефинансирования Банка России и ключевой ставке Банка России").
19.12.2016 Правительством РФ в Государственную Дума РФ был внесен проект федерального закона N 58940-7 "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (в части установления административной ответственности должностных лиц заказчика за нарушение срока и порядка оплаты товаров (работ, услуг) при осуществлении закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд)". Данным законопроектом КоАП РФ дополнен новой ст. 7.32.5, предусматривающей ответственность за нарушение срока и порядка оплаты товаров, работ и услуг при осуществлении закупок, в том числе за неисполнение обязанности по обеспечению авансирования. Однако штраф за такое правонарушение невысокий и составляет от 30 000 рублей до 50 000 рублей.
Таким образом, участие в закупках для гостиницы может выступать одним из каналов продаж ее услуг, но ключевым способом получения прибыли его назвать нельзя, поскольку в условиях свободного рынка наибольший интерес для нее представляет работа с частными заказчиками, с которыми могут быть установлены более выгодные условия сотрудничества, и риски существенно меньше.

Безымянная страница
Статьи и комментарии:
- Защита прав потребителей жилищно-коммунальных услуг: как отстоять свое право на комфортное проживание в многоквартирном доме
-
Покупка квартиры в России: техника подбора, юридической проверки и проведения сделки: Монография"
-
Недвижимое имущество: понятие и отдельные виды: Учебное пособие
-
Индустрия гостеприимства в России
-
Жилищный кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий. Путеводитель по судебной практике
-
Комментарий к Федеральному закону от 3 июля 2016 г. N 237-ФЗ "О государственной кадастровой оценке"
-
Собственник и социальный наниматель жилого помещения: сравнительный анализ гражданского и жилищно-правового статуса
-
Как купить жилье: советы юриста
-
Управляйте домом правильно: что нужно знать собственнику жилья
-
Жилищные споры. Путеводитель по законодательству и судебной практике: Научно-практическое пособие
-
Земельный участок и постройки: особенности владения, пользования и распоряжения
-
Комментарий к новому закону "О государственном кадастре недвижимости".
-
Недвижимое имущество: государственная регистрация и проблемы правового регулирования.
-
Справочник собственника и арендатора.
-
Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)"
-
Аренда недвижимости: "ассорти" вопросов
-
Правовой режим недвижимого имущества
-
Имущественный налоговый вычет.
-
Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)"
-
Аренда недвижимости: "ассорти" вопросов
-
Правовой режим недвижимого имущества
-
Вы покупаете квартиру. Все вопросы: от проекта до оформления прав собственности (2009г.)
-
Капитальный ремонт, реконструкция, переустройство и перепланировка объектов недвижимости: юридические аспекты

Политика конфиденциальности
Copyright 2008 - 2018 гг. Help-Realty.RU. All rights reserved.
При использовании материалов сайта активная гипер ссылка  обязательна!